不妨说，上诉制度是审判者对于诉讼当事人针对初审判决的态度的试探，表明了人们在承认人类有限理性的前提下，于有限的司法资源之内，无奈地将审判者作为实体正义的化身时，要求其在行使这一神圣职责时尽可能地谨慎。

国内相关的介绍和讨论很多，例如《电脑量刑挑战自由裁量权》，《民主与法制时报》2006年9月9日;《山东争议声中推广电脑量刑刑期有望精确到天》，《南方都市报》2006年9月12日。法官的自由裁量权的内涵包括公正和合理，其存在的积极意义在于，可以借助于法官的能动性，克服法律规则的僵硬性，弥补法律的漏洞，使稳定的法律能够适应现实生活的变化。

在界定某一特定行为的性质时，从量的方面进行观察和比较是非常重要的，这不仅有助于对行为进行更为全面、深化的认识，而且由于量的增减往往会导致质的改变，从数量方面对行为进行认识经常是准确把握其实质属性的前提。第247条规定:如果任何一个人租借公牛，并且挖出了它的眼睛，他将付这个所有者牛价的二分之一。由于人性的多元与复杂，也就决定了其与数字的格式化存在一定的分享甚至是对立。[15]同样，周永坤先生也将形式理性的缺失视为中国法治建设中的首要问题。尽管一个刚满18周岁的年轻人的心智状况并不必然比另一个距离18周岁仅一天的年轻人成熟，一个受贿4，999元的领导干部也并不总是比另一个恰好受贿5，000元的领导干部更值得同情，然而，我们仍不得不在18周岁或5，000元这些被刻意选择的节点上标注出罪与非罪的界限。

既然是工具，不须有自主的判断，也不须有自由的裁量，更不须有被提升至权力高度的自由裁量权了。作为习俗的产物，同时也是社会和政治运动的产物，语言并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，其可能的意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的。法治的这种实践品格使得法治必须被放在特定的时空维度下去理解，就时间性而言，每一时代有每一时代之中心任务，每一时代有每一时代之核心话语，与建国初期或改革开放伊始相比，我们所面对的问题、提出的目标自是截然不同。

所以，尽管建设现代化的法治需要吸收古今中外一切先进的法治文明成果，尽管近代中国的法治之路开端可追溯到清末变法以来的中国社会治理转型，但归根到底，其回应的仍然是当代中国的社会、政治命题，其时空维度也和西方古代、近代和现代诸国的法治传统以及近代中国的法治移植模式有着本质的不同。而作为一种特定社会历史实践的当代中国法治建设，必须对当代中国要求破解民生难题这一特定社会、政治诉求予以回应。[8]俞可平：《中国传统政治文化述要》，载《人文杂志》1989年第2期。正出于社会转型期关键阶段的当代中国所面临的民生等一系列重大问题，需要我们在具体的法治建设中去充分理解当代中国的具体特质，需要我们拿出自己的制度创造能力和理论想象力。

[24]Harold J. Berman, Toward an Integrative Jurisprudence: Politics, Morality, History, 76California Law Review, 1989, pp. 779-787，转引自夏勇：《法治是什么：渊源、规则、与价值》，载《中国社会科学》1999年第4期。中国作为一个农业社会，土地问题自然属于非常重要的政治命题，至今占据了中国人口四分之三的仍然为农业人口，三农问题，仍然是每一届政府必须面对和解决的政治使命。

同时，当代中国的法治建设本身，也是社会主义现代化建设中的重要组成部分。1949年10月1日的开国大典，见证了中华民族结束落后挨打局面、中国人民翻身做主人的历史场景。（一）民本与臣民：古代中国的民生话语 民生一词，古已有之。以发展民生，去替代民主，是一种错误的思维。

在中国古代的民生话语中，民本主义者即使再强调民生，也没有把国家的统治权给予人民，而仍把这种主权归之于君王，这是传统的民本主义者之所以同时也是君主主义者的关键所在。当前，在行政执法方面，需要进一步强调依法行政、执法为民。[41]郑杭生：《改革开放三十年：社会发展理论和社会转型理论》，载《中国社会科学》2009年第2期。法治不是一种抽象的理论构建，也不是真空环境下的物理试验。

着力促进社会发展和解决民生问题，被认为是新一届中央领导集体面对新时期新问题做出的新的执政宣言。和谐社会以民生为本，而法治作为基本的治国方略，对于破解当代中国社会转型期的民生难题，有理由也有可能做出自己的独特贡献。

当代中国的社会主义现代化建设，也不再是社会上层少数人的制度试验，而是影响到无数普通民众的一项宏伟事业。而现在我们是人民共和国，我们的宪法第一条规定中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。

中国建设法治国家的内涵，只有放在中国特色社会主义现代化建设大业整体布局之中，才能得到更深层次的理解。建设社会主义法治国家的内涵，只有放在社会主义现代化建设大业之中，才能得到更深层次的理解。如果说改革开放最初是为了解决温饱问题而坚持以经济建设为中心，那么，30多年来我国在经济建设领域所取得的伟大成绩已经可以使我们可以自豪的宣称：我们已经成为一个经济强国。[24]而历史则意味着特定的时间性和空间性，当代中国，这是建设社会主义法治国家的时间性和空间性的具体体现。转型期中国的民生话语，不但和古代中国、近代中国的民生话语有着本质的不同，更表明了在新的历史起点下中国人民对个人的全面发展、社会的和谐有序、民族的伟大复兴的渴望，它寄托着一个曾走过五千年文明历史、走出近代救亡图存大潮、已解决13亿人的温饱问题，并开始追求成为一个更具国际影响力的政治国家和文明共同体的美好愿望。而且，孟子坚信，只有得到人民的支持，才有资格做天下的共主，在其看来，三代之兴亡，仅德与不德而已，天下之得失又系于民众之得失，桀纣之失天下也，失其民也。

实现社会和谐，是中国特色社会主义的本质属性，是我们实现国家富强、民族振兴、人民幸福的重要保证。所以，才必须坚持代表最广大人民群众的根本利益，必须做到权为民所用、情为民所系、利为民所谋。

而国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿，更是直面转型期中国土地征收、征用中产生的民生问题。即使是有超越东西方、人中之龙美称的吴经熊，其所拟宪草中也分民族、民权、民生等篇，在民生一篇中包括国民生计与国民教育两章。

《物权法》、《就业促进法》、《劳动合同法》、《个人所得税法》、《劳动争议调解仲裁法》等一系列旨在保障公民基本权利、和民生问题息息相关的法律法规的先后出台，使得2007年被称为中国民生立法的关键之年。而且，法治作为一种治理国家的根本方略，有理由、也有可能为解决当代中国的民生难题做出自己独特的贡献。

[5]范正宇：《民本主义：在孟子和其身后》，载《湖北大学学报》（哲学社会科学版）,1994年第4期。诚如有学者指出的那样，看待中国现实中的民生问题必须尊重历史事实，它是中国发展进程中必须妥善应对的挑战，同时也是中国经济社会发展进步的重要标志。同时为防止资本家垄断的弊病，采用国家社会主义政策将大企业如铁道、电气、自来水等事业归国家所有。[5]而其重视民生的经典话语，民为贵，社稷次之，君为轻，千百年来更是被广为传颂。

[20]关注民生，也因此成为新时代党中央领导集体为建设和谐社会而定下的基本方略和表明执政党依法执政的新的执政宣言。从此，中国的法治建设在理论观念和制度改革上进入了一个新的阶段。

这更是表明了立法机关在继续完善民主立法、经济立法的同时，着力加强社会领域的民生立法的决心。因此，民本主义和君主主义实际上并不是像通常所认为的那样是根本对立的两种思想体系。

无救济则无权利，一次司法不公的危害，其恶果超过十次犯罪，这些经典的西方法学谚语，无不说明司法救济在权利系统中的重要地位。[38]2008年3月8日，吴邦国委员长在全国人大常委会工作报告中指出：按照构建社会主义和谐社会的要求，着力加强社会领域立法。

人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。另一方面，经济体制变革所带来的社会利益分化、进而导致的社会阶层分化也必然对整个民族政治意志的凝聚和政治向心力提出新的挑战，这实际上也是党中央提出着力解决和改善民生的蕴含所在。[36]《列宁全集》第12卷，人民出版社1987年第2版，第50页。而着力保障和改善民生，则是对于以人为本的进一步深化和具体落实实施。

近代以来人们提出中国传统法治、法家的法治主义等说法乃是借用西方的法治概念来指称或概括中国古代的法家思想。[27]所以，当代中国法治建设是社会主义性质的法治国家构建，同时，也是中华民族实现民族复兴的现代化建设大业中不可分割的一部分。

所以汤武之得天下，便是得到为桀纣所失的民众的支持。[32]《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》,2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过。

[7]唯君王才能拥有至高无上的统治权，这种君王的主权任何他人不能分享，否则天下就会大乱。（三）当代中国社会转型期的民生话语 建立一种和谐有序的生活世界，是千百年来中国人民的政治理想，更是从1840年以来饱受半殖民地半封建社会落后挨打之苦的先辈们渴求中华民族实现伟大复兴的美好愿望。